【摘要】：互聯網的高速發展促進經濟快速發展的同時，由於網絡所具有的高度普及性、隱藏性以及便捷性推動了許多產業興起，加之法律的不完備，網絡犯罪趨勢見長。對網絡犯罪證據做相關認定，是打擊網絡犯罪、維護互聯網安全、促進網絡發展的重要一環。然而，目前我國還沒有相關的法律法規對網絡犯罪方面加以拘束，也沒有相關的網絡活動規範體系，在網絡證據的認定上仍有不足。網絡虛假廣告犯罪中的證據認定具有典型性，以網絡虛假廣告犯罪為例，就網絡證據立法和認定中出現的問題展開對證據的認定所要考慮的因素，提出相應的完善網絡證據認定的建議。
【關鍵詞】：網絡證據 網絡犯罪 網絡證據認定
一、問題之提出
網絡發展具有較強的互動性、高度普及性，其本身的潛力和活力、創意性等各大特點。網絡犯罪逐漸勢起，針對網絡犯罪的證據在認定上卻不甚完善。就當下互聯網隨處可見的廣告而言，新時期 “互聯網+”產業新模式的不斷發展也隨即帶動網絡廣告的發展新態勢，促進當前的廣告大部分宣傳形式也從最初的電視、廣播、報紙、雜誌等四大傳統媒體逐漸轉戰網絡平臺。新傳媒廣告形式的迅速突出在沒有完善法律體制監督下自然伴隨著網絡廣告違法犯罪亂象。所謂網絡虛假廣告，是指將虛假的商品服務信息以電子信息的形式通過網絡平臺的傳輸、展示與擴散來達到讓廣為人知的宣傳形式，它是在傳統虛假廣告的本質上上升到了網絡層面。依賴電子數據為主要基質以及虛擬空間信息的傳播與現實犯罪的雙重結合，使得對網絡犯罪證據在認定上比其他傳統案件更加復雜與困難。
二、網絡證據的類型及認定原則
（一）網絡證據的主要類型
根據2016年出臺的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》，網絡虛假廣告犯罪證據可以分成以下幾類：（1）網絡書證。主要是網絡中的文字、符號或圖畫所表達的內容,來證明案件事實的證據。典型的如消費者與廣告受益人之間的電子郵件。（2）網絡物證。即網絡虛假廣告中存在的,以其存在、外形、質量、規格、特征等證明案件事實的證據。（3）網絡視聽資料。主要指上傳到網上的錄音、小視頻形成的小廣告，以此類證據證明網絡虛假廣告案件事實。（4）網絡證人證言。特指網絡溝通中的言詞證據。例如電子聊天記錄和電子郵件形式的證人證言。（5）網絡證據的鑒定結論。是指有關專家對網絡虛假廣告的相關性質以及對網絡證據進行鑒定所出具的鑒定書所反映的鑒定結論。（6）網絡證據的勘驗筆錄,是指在網絡虛假廣告的案件中,認定主體對虛假廣告中的網頁、鏈接或者其他需要勘查的事實進行的勘查記錄。
（二）網絡證據的具體認定
證據的關聯性、合法性為我國評判證據“進門”的兩項基本標準，電子證據作為證據的一種亦是如此。（1）關聯性。認定網絡證據與網絡虛假廣告的關聯性，簡單來說，即需要證據能夠證明網絡虛假廣告損害他人利益或擾亂網絡廣告秩序事實的存在與否，並且能夠對網絡虛假廣告案件事實本身產生實質影響。（2）合法性。對網絡虛假廣告的電子證據的生成或取得若有以下情形，則推定證據具有不合法性。第一，通過竊錄方式獲取，比如在查詢廣告發布者的IP地址後，以入侵方式獲取犯罪信息，甚至封堵其網站，便有不法取證之嫌。第二，通過非法搜查、扣押等方式獲得。第三，通過非核證程序得來。網絡虛假廣告中也有電子交易的情況，未經核證產生的電子證據，通常屬於非法證據。第四，通過非法軟件得來的。
除了證據資格認定外，證據效力認定也是證據認定的重要方面。（1）真實性。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》，確定網絡虛假廣告相關網絡證據的真實性,主要涉及以下幾個方面：第一，網絡虛假廣告生成環節。網絡虛假廣告證據產生是否存在不可靠、不真實的因素，比如對虛假廣告的生成是否受非法人員控制指使，相關程序是否正當化。第二，網絡虛假廣告證據的傳送環節。傳遞、輸送網絡虛假廣告相關信息的證據時所依賴的技術手段方式是否科學、可靠；傳遞的過程中是否可靠,有無被非法截獲的可能；傳遞網絡證據的網絡運營商是否具有一定信任度。第三,網絡證據的存儲環節。主要包括存儲方法是否科學；存儲介質是否可靠；存儲是否會遭受非法侵入；存儲人員是否可靠。（2）完整性。證據的完整性是訴訟活動中的一個重要標準，分為單個證據的完整性和案件證據鏈的完整性。對於單個的證據完整性即在網絡虛假廣告相關證據的內容上不可有篡改,否則證據將失去本身效力，道理相同，經過增加刪減的網絡證據也不具有完整性。不具備完整性的網絡證據不一定也完全喪失效力，但只有具有完整性的網絡證據,才具有足夠強的證明價值。對於證據鏈的完整性，主要是指單個證據之間聯系起來能夠完整充分的證明整個案件事實。在網絡虛假廣告中，將證明網絡虛假廣告犯罪的主體、主觀犯罪、案件客觀事實的證據串聯，並保證網絡證據的生成、傳送、存儲三個環節不出差錯，最後能夠利用所形成的證據鏈解釋證明犯罪嫌疑人的罪行，即充分滿足證據鏈完整性的要求。
（三）網絡認定的原則
網絡認定主要包括兩個原則。第一，平等對待原則。盡管當前對於網絡證據這種證據新形式還沒有形成完整的制度體系，在相關案件中對電子證據的審視也應當秉持著對待傳統證據一樣的態度，審查認定並合理應用。第二，綜合認定原則。單個的網絡證據證明效力往往不足，因此，在結合其他的網絡證據的基礎之上，也要針對案件特點和本身的信息屬性做出審查認定。既要區分證據的類型，也要註重對證據的應用。比如直接證據和間接證據對案件事實本身的聯系與證明力，本證與反證之間是否能夠協調印證。此外，在認定的準備過程中也要註意及時性、合法性與全面性原則，在發現了相關電子證據之後應當立即采取措施進行保全，防止被犯罪嫌疑人刪改，並且收集證據的手段和程序應當遵循相關法律規定，保證其原始完整性。
三、網絡虛假廣告的現狀及證據認定亂象
（一）網絡虛假廣告之態勢
互聯網的普及，給當下廣告行業制造了廣闊的生存空間，也隨即給網絡虛假廣告犯罪提供了犯罪契機。網絡虛假廣告體現出以下態勢。
第一，發布途徑與表現形式呈多樣化發展。當前網絡虛假廣告主要的發布途徑主要有網站頁面、電子郵件、即時信息軟件、網絡遊戲、客戶端軟件等五個方面，五大媒介的特點各不相同，其表現形式也有不同。電子郵件主要是發送郵件或者發送電子列表的方式獲得廣告興趣者；網頁廣告分為八種形式：橫幅廣告、按鈕廣告、彈出廣告、全屏廣告、浮動廣告、擎天柱廣告、通欄式廣告、插播式廣告、富媒體廣告；即時信息軟件主要是從騰訊QQ、微信、淘寶旺旺等即時信息平臺發布虛假廣告；網絡遊戲方面的廣告對象是遊戲道具或場景，廣告對象是登陸網絡遊戲的界面，現實的廣告對象促銷轉換為遊戲內部的虛擬促銷活動；客戶端軟件即網絡廣告發布主要是在諸如下載軟件、翻譯軟件、殺毒軟件、媒體播放器等的軟件界面上，並可以通過鏈接服務器進行更新下載；此外，寬帶網絡視頻廣告也逐漸成為媒體廣告形式之一。
第二，信息量大，隱藏性強。互聯網廣告將產品或服務的廣告信息傳播，網民可以隨時隨地在網上獲知這些廣告信息及內容。互聯網發布的廣告種類繁多，覆蓋率大。而且，由於網絡虛假廣告是傳統虛假廣告與互聯網的結合，其自身所存在的虛假廣告基本屬性不變，相對其他合法的互聯網廣告仍保持著較高的隱藏性，廣大互聯網用戶常常在不能辨識出真假而落入網絡虛假廣告的陷阱。
第三，監管機制欠缺，常與其他犯罪結合。當前網絡虛假廣告可分為：一是不存在商品服務的用以實施其他犯罪的工具性網絡假廣告，二是存在商品服務但卻與實際的商品服務差別巨大甚至相反的“劣質廣告”。對於工具性網絡虛假廣告，犯罪分子常常通過網頁廣告或即時通訊軟件裏的廣告鏈接或二維碼，實施如電信詐騙、銀行卡詐騙、非法獲取他人信息等犯罪行為。相對工具性網絡虛假廣告而言，“劣質網絡廣告”所牽涉的罪名常常是與產品或服務本身有關，比如生產銷售偽劣產品、銷售不符合標準產品等等。不論哪種廣告形式，都存在與其他犯罪相結合的特點。
（二）當前網絡虛假廣告犯罪案件網絡證據認定主要問題
網絡虛假廣告犯罪立法的缺失導致認定不善，是當前網絡虛假廣告犯罪案件網絡證據認定主要問題之一。目前我國出臺的與虛假廣告相關的法律條例主要有《中華人民共和國廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》等。但現行的各大法律法規對於網絡虛假廣告的規定甚少，效力層次較低，虛假廣告的範圍過窄等問題。法律規範的不健全影響正對該罪在網絡證據的收集、審查與認定上都提出了巨大的挑戰。電子數據作為網絡虛假廣告的主要證據，就電子證據的特點而言，其本身可以任意修改或刪除且不留痕跡，第一時間獲得證據並且做到完全收集就當前我國相關法律制度是不可能的。對證據的真實性作核定時，有時也會與當事人認知的不一樣而不能成為有效證據；犯罪分子在借助計算機犯罪時常常有預先的準備，會及時銷毀相關證據，給偵查機關後期證據的收集與認定增加難度。
當前網絡虛假廣告犯罪案件網絡證據在認證過程也存在諸多問題。（1）認證的內容與程序存在不足。新的犯罪形式不能適用舊的法律規定，網絡犯罪證據的認定程序不能及時針對性的出臺，程序的不足又導致在證明犯罪事實時常常又會出現證明力不夠的情況。（2）認證方式的適用性。對於證據的認證方式有當庭認定與庭後認證、直接認證與間接認證、合議認證和個人認證、單一認證與綜合認證等多種認證方法。但對於新的網絡犯罪證據，因為證據本身含有技術性與專業性，對認定主體來說已經有了一定的陌生性，那麽在以上所說的各個認證方式下，不同於傳統的證據認定，導致認證方式上的不適用。（3）認定標準不明確。對於網絡虛假廣告犯罪的認定標準不明確，主要是犯罪主體認真不明確，廣告主還是廣告發布者等需要另行分析確定，因為在實施犯罪的過程中，常常會有犯罪主體既是廣告發布者又是廣告主。其次是涉案金額不明確，對於是否需要追訴不易確定。網絡虛假廣告犯罪的受害者可能分布地點不一，並且犯罪分子和受害者之間的交易溝通都通過網絡進行，各受害者區別較大，相關的證據難以提取……最後網絡虛假廣告犯罪常常和其他犯罪相結合難以區別額造成實踐認定時的困難。
四、網絡虛假廣告證據認定的完善路徑
（一）完善相關法律，改進認定程序
1、加強網絡管理立法，完善網絡管理法律規範。
網絡廣告管理的根本手段是法律手段，將網絡廣告明確納入廣告管理範圍之內，明確網絡管理的法律以及監督體系。2016年9月出臺的《互聯網廣告管理暫行辦法》中盡管對互聯網廣告的發布做出了內容、形式、審核、懲處等作出規定，但還不構成一部完整的互聯網廣告管理體系。想要防止網絡廣告以及其他網絡犯罪問題的出現，對《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律法規的整合研究與完善仍然勢在必行。
2、加強電子證據收集、保全。
網絡犯罪的電子證據的具有易銷毀，易刪改的特性，因此對於電子證據在收集、調取、封存固定甚至保全的過程中要註重加強。收集的方法要合理合法，對於網絡虛假廣告犯罪偵查中電子證據的調取、封存和固定，也應當根據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》相關規定嚴格執行，比如作為證據使用的一些上傳網絡虛假廣告所用的存儲介質和設備以及一些相關的電子數據應當在現場固定或封存；采用的封存方法應當保證在不解除封存狀態的情況下，無法使用被封存的存儲媒介和啟動被封存電子設備；封存前後應當拍攝被封存電子設備和存儲媒介的照片並制作《封存電子證據清單》，照片應當從各個角度反映設備封存前後等的狀況，清晰地反映封口或張貼封條處的狀況等等。此外在證據的保全方面， 除上面提及的一些要求外，還要做到對查證保全證據中的一些設備細節進行關註與保護。
3、運用相關違法監測體系
2016年9月1日由國家工商總局發布的《互聯網廣告管理暫行辦法》將正式生效，新規規定了互聯網廣告發布的要求和相關處罰。針對新規規定，對於互聯網廣告監測就簡易許多。利用對互聯網廣告相關情況的監測，對違法的互聯網廣告在資料、證據、相關信息 、發布情況進行收集，能提高對證據認定的效率。同時如果設立相關監測平臺也有效的預防和打擊犯罪。
（二）完善證據的認定過程
1、擴大認定主體範圍
在通常的訴訟活動中，證據認定的主要主體只限於法官，對於偵查人員、律師以及受害人本身在收集證據時的評判僅屬於自我判定。隨著互聯網的高度普及，互聯網犯罪趨勢也會大幅度增加，法官並不能對相關網絡證據的認定做出準確的認定與判斷。因此需要擴大認定主體，使網絡證據的認定趨於準確化專業化。聘請專業人士鑒定或相關專家參與認定的同時培養相關的人才，拓寬鑒定的範圍，成立專門的電子證據鑒定機構，對今後打擊網絡犯罪，準確認定相關電子證據具有重要意義。
2、認證內容的完善
網絡證據以電子數據為主的形勢下，電子證據的特殊性對證據的認定內容發生影響，傳統的的證據認定內容已經不能承載包容電子證據的證據屬性。首先，從電子證據的舉證規則上看，電子證據的高技術性，虛擬性並不能適用“誰主張誰舉證”的規則，因為主張人往往不能獲知證據的來源，即使知道了也不能完全保證證據的使用資格和效力，從而不能實現對電子證據的有效舉證。其次，在質證的過程中，電子證據不像傳統證據一經成型固定後，便難以改變，相反，電子證據容易被刪改的特質難以保證其真實性。所以在對電子證據的質證應當充分保證真實性。
3、認證方式的合理應用
傳統證據認定方式多樣，對待網絡證據即電子證據的認定上是否能夠照搬使用？在當庭認證與庭後認證的方式中，當庭認證可以提高審判決策的的透明度，提高審判的質量；庭後認證是對當庭認證的延伸與補充也是保證司法公平的方式之一。電子證據作為訴訟證據的一種，最終的目的是為了證明案件事實，因此兩種方試的靈活運用對於電子證據來說仍是有效。此外不同案件的復雜程度決定是合議認證還是個人認證在對電子證據的真實性和證明力上依然有用。不難看出，多種認證方式的合理適用對於網絡證據而言，在認證上與傳統證據沒有區別，都能得到最大的司法處理。
4、完善認定標準
新生的犯罪類型使得犯罪形勢多元化，這也讓犯罪證據的認定標準在不斷多元化。完善網絡證據認定，就要完善多元化的認定標準，從而適應社會的發展。完善認定標準，既要從案件性質出發，也要註重相關證據的特點，在對網絡證據的認定中，要結合相關案件本身特質，是單純的網絡犯罪，還是與其他犯罪相結合的混合型犯罪，針對不同案件性質分析電子證據的重要性進而作出認定。完善認定標準，既要考慮發案率也要重視認定人員的綜合素質。完善一項標準，必然要因為這一標準的使用頻率增加，以避免浪費司法的資源。網絡犯罪已逐漸成為當前犯罪趨勢較大的犯罪類型，對網絡證據認定的標準進行完善也應同步；在完善多元化的認定標準的同時也不可忽略法官的綜合素養。
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